Un documento dell’EBA, l’Autorità Bancaria Europea, del 31 Luglio 2014, dimostra come le autorità UE fossero pienamente consapevoli che le nuove norme europee di patrimonializzazione (a causa delle sofferenze bancarie indotte dalla crisi) avrebbero esercitato forti pressioni sulle banche per raccogliere i capitali necessari, in primo luogo là dove era più fattibile, e cioè dai propri clienti retail. I conflitti di interesse e i rischi per i clienti sono minuziosamente ipotizzati in una serie dettagliata di prescrizioni prudenziali che tuttavia difettano di qualsiasi efficacia vincolante, per cui l’effetto finale è che i patrimoni dei piccoli risparmiatori vengono sacrificati sull’altare delle uniche norme rigorosamente vincolanti, quelle del bail-in, come spiegato qui molto lucidamente .
Collocamento di strumenti finanziari presso i depositanti, gli investitori al dettaglio e i titolari di polizze (‘Self placement’)
Promemoria per gli enti creditizi e le imprese di assicurazione sui requisiti normativi applicabili
Sintesi
1. Come parte dei loro rispettivi mandati a protezione degli investitori, dei depositanti e degli assicurati, le tre autorità europee di vigilanza, l’EBA, l’ESMA e l’EIOPA sono preoccupate per le pratiche utilizzate da alcune istituzioni finanziarie per conformarsi ai requisiti prudenziali avanzati dal CRD/R IV, dalla BRRD di imminente attuazione e dal Solvency 2, così come dallo stress test EBA in corso e dalla valutazione approfondita della BCE. Queste pratiche vedono istituzioni finanziarie che vendono ai propri clienti strumenti finanziari di base che essi stessi hanno emesso e che sono diretti a soddisfare i requisiti di cui sopra. Questa pratica può violare una serie di norme che regolano la condotta di queste istituzioni.
2. Tuttavia, le caratteristiche di “assorbimento delle perdite” di molti di questi prodotti significano che i consumatori sono esposti a rischi significativi che non esistono per altri strumenti finanziari. Ad esempio, gli investitori sono più probabilmente soggetti a bail-in (salvataggi bancari “interni”, come quello di Banca Etruria, NdVdE); e l’assenza di strutture armonizzate, fattori scatenanti e assorbimenti di perdite rende difficile per gli investitori comprendere e confrontare i prodotti. Ogni prodotto deve essere valutato separatamente, cosa che può essere particolarmente impegnativa per gli investitori al dettaglio.
3. Le tre autorità, nell’ambito delle loro competenze, ricordano alle istituzioni finanziarie che le pressioni per la loro capitalizzazione non dovrebbero pregiudicare la loro capacità di soddisfare le prescrizioni attuali e future applicabili nell’Unione Europea sulla fornitura di servizi ai consumatori, ivi compresi gli investitori, i depositanti e i titolari di polizze. Si prevede che, a causa degli sviluppi delle normative e del mercato, i rischi qui descritti di pregiudizio per i consumatori aumenteranno ulteriormente; questo promemoria è finalizzato a prevenire che questo accada.
Quadro di riferimento
4. Negli ultimi due anni, gli istituti di credito in tutta l’Unione Europea hanno aumentato sostanzialmente i loro livelli medi di patrimonio regolamentare nel tentativo di diventare più solidi. Le autorità europee di vigilanza (ESAs), l’autorità bancaria europea (EBA), l’autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) e l’autorità europea delle assicurazioni e pensioni (EIOPA) – prevedono che questa evoluzione continuerà in futuro a causa di diversi sviluppi normativi.
5. In primo luogo, la direttiva sui requisiti patrimoniali (CRD IV) e il regolamento sui requisiti parimoniali (CRR) richiederanno agli enti creditizi di migliorare gradualmente le riserve di capitale e di aumentare i coefficienti patrimoniali sino a un totale di almeno il 10,5% (incluso il buffer di conversione del capitale) entro il 2019.
6. In secondo luogo, la imminente Direttiva per il salvataggio e la risoluzione bancaria (BRRD) stabilisce che le banche dovranno possedere una sufficiente capacità di assorbire le perdite, così da permettere di stabilizzare una banca in fallimento senza la necessità di un salvataggio finanziato da fondi pubblici. Ciò include un meccanismo in cui le perdite sono sopportate (bail-in) prima dagli azionisti e poi dai creditori subordinati. In una situazione di risoluzione o quando le autorità hanno dichiarato l’insostenibilità di una banca, questi devono sopportare perdite per un equivalente dell’8% delle passività della banca prima del ricorso a fondi pubblici e al fondo unico di risoluzione, che deve essere finanziato dalle istituzioni finanziarie. A partire dal 1° gennaio 2016 deve essere applicato uno strumento di bail-in per tutto il debito già emesso e per quello di nuova emissione.
7. In terzo luogo, la soglia di adeguatezza patrimoniale nell’Asset Quality Review (AQR) della Banca Centrale Europea (BCE) e la soglia di capitale nello scenario di base dello stress test EBA in corso per il 2014 sono dell’8% del Common Equity Tier 1 (CET1). Inoltre, nello scenario peggiore dello stress test si applica una soglia del 5,5% CET1. Se i livelli di capitale nella valutazione globale o nello stress test EBA sono inferiori a queste soglie, devono essere intraprese azioni correttive. Carenze di capitale possono essere coperte solo da strumenti di capitale CET1. Ulteriori strumenti di capitale, tra cui quelli a conversione obbligatoria in CET1, come il capitale aggiuntivo di classe 1 (AT1), possono essere utilizzati in misura limitata, sino a un massimo dell’1% complessivo del rischio attivo ponderato (RWA), per coprire disavanzi derivanti dallo scenario peggiore dello stress test.
8. Infine, nel settore delle assicurazioni, le imprese di assicurazione saranno tenute a rispettare un regime avanzato di adeguatezza patrimoniale come sancito nella imminente direttiva Solvency 2, che introduce un sistema a tre pilastri, completamente basato sul rischio per le imprese di (ri)-assicurazione. Questi pilastri sono i requisiti di capitale, la governance/risk management e la informativa societaria nei confronti del mercato/ delle autorità di vigilanza. In questo contesto, i requisiti patrimoniali devono essere soddisfatti dal primo gennaio 2016.
9. Con riferimento alle loro competenze legislative, le tre autorità europee di vigilanza hanno fatto delle valutazioni su come le istituzioni finanziarie in tutta l’UE hanno scelto di soddisfare i requisiti normativi di prossima implementazione (e preesistenti) nel fornire i servizi ai loro clienti. In alcuni Stati membri, si è visto che le istituzioni finanziarie hanno raccolto capitali dagli investitori al dettaglio e/o dai propri depositanti o dai titolari di polizze collocando strumenti finanziari di propria emessione, che sono più a rischio di dover assorbire in primo luogo le perdite e subire il meccanismo del bail-in.
10. Inoltre, l’esistenza di conglomerati finanziari intersettoriali può anche aumentare il rischio di concentrazione; Questi enti possono tentare di trarre vantaggio dalle relazioni esistenti con i clienti di altre istituzioni finanziarie del gruppo, come per esempio le imprese assicurative, per distribuire strumenti degli istituti di credito dello stesso gruppo ai loro clienti, che a volte possono essere meno consapevoli dei rischi connessi con questi prodotti. Questi strumenti sono stati e sono tuttora venduti utilizzando una grande varietà di denominazioni (spesso non standardizzate) come titoli di debito subordinati, titoli ibridi/convertibili, titoli di partecipazione al capitale, obbligazioni convertibili o contingenti convertibili (CoCos), per citarne alcuni.
Rischi di pregiudizio per il consumatore
11. Ci sono diverse ragioni perché le istituzioni raccolgono capitali dai propri clienti: è più economico e più facile per conformarsi ai requisiti patrimoniali rispetto alla vendita o capitalizzazione delle attività non-core; alcuni istituti di credito potrebbero non avere accesso a fonti di finanziamento alternative; altri potrebbero voler usare i rapporti costruiti con i loro depositanti locali al dettaglio e/o investitori al dettaglio o possono considerare i clienti bancari esistenti più ricettivi e quindi una destinazione di vendita più adatta; o perché gli investitori possono essere alla ricerca di un investimento a più alto rendimento in un ambiente caratterizzato da bassi tassi di interesse.
12. Tuttavia, le prassi di vendita usate in relazione a tale raccolta di capitali può mettere a rischio gli investitori, i depositanti e i titolari di polizze e potrebbe violare una serie di requisiti che disciplinano la conduzione degli affari. Le osservazioni seguenti illustrano questo punto.
13. In primo luogo, il CRR consente l’utilizzo di capitale contingente come capitale Tier 1 aggiuntivo. Vari tipi di prodotti si qualificano come capitale contingente, tra cui i titoli di debito con conversione obbligatoria in azioni o con clausole di svalutazione nel caso in cui determinati coefficienti patrimoniali regolamentari scendano sotto alcune soglie specifiche. Tuttavia, queste soglie sono proprie di ogni specifica banca, di conseguenza molte caratteristiche di questi prodotti non sono armonizzate. Questo può rendere difficile per gli investitori al dettaglio comprendere e confrontare i prodotti. I rischi per i consumatori potrebbero essere aggravati ulteriormente a causa di un numero crescente di istituzioni di credito che consigliano ai loro clienti di scambiare titoli Tier-1 vecchio stile, compatibili con CRD III, con nuove nuovi titoli compatibili con CRD V, tra cui i titoli di debito convertibili.
14. In secondo luogo, la potenziale conversione obbligatoria in accordo alla BRRD in arrivo, significa che gli investitori in strumenti di capitale aggiuntivi sono esposti al rischio di un bail-in. Un possibile bail-in potrebbe significare la conversione degli strumenti di debito in capitale per raggiungere i livelli richiesti di CET1. Dopo che il capitale è stato azzerato, le perdite dovranno essere distribuite tra i titolari del debito subordinato (il secondo nell’ordine nel caso di bail-in) e poi i distribuite ai titolari di debito senior (il terzo nell’ordine). Anche se la BRRD specifica alcune garanzie per il creditore, questi rischi di investimento sono aggravati ulteriormente dall’incertezza sul modo in cui un bail-in verrebbe eseguito nella pratica. Deve ancora avvenire un bail-in sotto il nuovo quadro normativo, pertanto il processo reale e gli effetti sugli investitori devono ancora essere testati.
15. Nel contesto del bail-in sotto la BRRD, le banche possono decidere di emettere titoli di debito subordinato, in particolare titoli CoCo. A seconda delle soglie impostate nei singoli casi, i CoCo possono assorbire le perdite una volta esaurito il capitale, ma prima di qualsiasi debito “senior”. Mentre alcuni tipi di meccanismi di assorbimento delle perdite sono riconosciuti ai fini normativi, i termini e le condizioni degli strumenti tendono a differire in modo significativo. Inoltre, molti CoCo sono dotati di caratteristiche che gli investitori al dettaglio possono trovare difficili da capire, come i “coupon skips”; accordi non cumulativi; scadenze perpetue con funzionalità “call”; assorbimento delle principali perdite attraverso la conversione del patrimonio netto o svalutazione delle security; e la conversione del debito junior a subordinato in uno scenario di liquidazione. Ogni prodotto deve essere valutato come un’offerta unica, cosa che può essere particolarmente impegnativa per gli investitori al dettaglio. Inoltre, questi prodotti generalmente non sono appropriati per investimenti diretti da parte degli investitori al dettaglio.
16. La quarta osservazione riguarda la distribuzione dei prodotti assicurativi “unit-linked”. I recenti bassi tassi di interesse hanno facilitato la distribuzione di questi prodotti, e in alcuni casi le imprese di assicurazione hanno persuaso i loro clienti a passare dai loro prodotti tradizionali garantiti a polizze unit-linked. La distribuzione di polizze unit-linked potrebbe, in queste condizioni di mercato, portare a conflitti di interesse.1 Inoltre, rischiano di verificarsi conflitti di interesse se strumenti di patrimonio di vigilanza emessi da enti creditizi appartenenti allo stesso gruppo sono distribuiti attraverso polizze unit-linked.
17. Con il sostegno delle autorità nazionali dei 28 Stati membri, le tre autorità di vigilanza europee hanno condotto un’analisi sul modo in cui gli istituti di credito hanno collocato gli strumenti di cui sopra. La valutazione ha identificato le modalità secondo le quali le seguenti pratiche sembrano essere state condotte:
- Gli investitori non hanno ricevuto alcuna informazione, o informazioni insufficienti o fuorvianti, sulle caratteristiche dei prodotti, i prezzi o i rischi ad essi connessi;
- Gli investitori non hanno ricevuto alcuna informazione, o informazioni insufficienti o fuorvianti, circa la situazione finanziaria della banca emittente;
- Gli investitori e i depositanti sono stati contattati attraverso tecniche di vendita aggressive;
- I depositanti sono stati contattati in modo proattivo dagli istituti di credito, dando l’impressione che il prodotto consigliato fosse sicuro come un deposito o fosse protetto da un sistema di garanzia dei depositi, mentre niente di questo era vero;
- Gli investitori sono stati esposti a marketing e pubblicità ingannevole;
- Gli investitori hanno ricevuto consigli inadatti; e
- Agli investitori sono stati venduti prodotti inadeguati con metodi di vendita non informati.
18. Quando questo tipo di comportamento provoca un danno agli investitori, anche gli emittenti di tali strumenti ne soffrono, in particolare subiscono un danno di reputazione e di ridotta fiducia dei mercati e degli investitori, che possono, a loro volta, ridurre in futuro l’acquisto di titoli di questo tipo. Le cause principali di questi tipi di svantaggi per i consumatori sono la combinazione della elevata complessità dei prodotti e della cattiva gestione dei conflitti di interesse all’interno della società, o del gruppo, che emette e distribuisce questi strumenti, e la inadeguata retribuzione del personale addetto a collocare questi strumenti. Inoltre, le istituzioni finanziarie possono scegliere di emettere tali prodotti attraverso le proprie controllate non europee, cosa che può creare ulteriore incertezza sulla misura della garanzia per l’investitore.
19. Queste osservazioni suggeriscono che occorre richiamare l’attenzione delle istituzioni finanziarie che forniscono servizi ai loro clienti sugli obblighi normativi esistenti, che si applicano a qualsiasi strumento che decidano di collocare.
Obblighi normativi vigenti
20. Le disposizioni della direttiva MiFID (Markets for Financial Instruments Directive), che sono rilevanti per le attività di cui sopra, sono già in vigore nel quadro MiFID I. Nel settore assicurativo, le imprese dovrebbero anche seguire le norme applicabili in materia di conflitti di interesse, di retribuzione, di informativa, nel rispetto delle esigenze e delle richieste dei consumatori. Per quanto riguarda i requisiti applicabili ai depositi, le istituzioni finanziarie non devono affermare che un prodotto è sicuro come un deposito (ovvero rimborsabile alla pari e alla scadenza) o che è protetto dal sistema di garanzia dei depositi, in mancanza di una tutela di questo tipo.
21. I requisiti più importanti in termini di tutela degli investitori sono descritti qui di seguito. Le imprese devono garantire la conformità a questi requisiti quando forniscono servizi di investimento a investitori al dettaglio esistenti o potenziali, in relazione agli strumenti finanziari di cui alle sezioni precedenti.
22. Ci sono anche alcuni cambiamenti rilevanti alla MiFID II proposti dall’ESMA alla Commissione. Anche questi cambiamenti sono riportati qui di seguito.
MiFID I e le proposte dell’ ESMA su MiFID I
Conflitto di interessi
23. Da un punto di vista organizzativo, già sorgono questioni relative alla tutela degli investitori derivanti dalla vendita degli strumenti finanziari descritti sopra, dal potenziale conflitto di interessi tra l’istituto di credito che vende i suoi propri strumenti finanziari (o strumenti finanziari emessi da entità dello stesso gruppo) e gli interessi dei loro clienti esistenti o potenziali. In pratica, ciò significa che le pressioni di tipo prudenziale non possono autorizzare le imprese a ignorare gli obblighi di agire modo onesto, equo e professionale, per servire al meglio gli interessi dei clienti durante il collocamento degli strumenti finanziari esistenti o di nuova emissione, che sia sulla base di una consulenza o meno, e di organizzare la fornitura dei loro servizi in rispetto di questi generali obblighi.
24. Nel contesto delle esigenze organizzative esistenti e delle condizioni operative per la prestazione di servizi diversi, MiFID I (articolo 18) richiede alle imprese di:
‘adottare ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse tra loro stesse, compresi i loro dirigenti, i dipendenti e gli agenti collegati o le persone direttamente o indirettamente da esse controllate, e i loro clienti …’.
25. Ciò è confermato dalle disposizioni sulla esecuzione della direttiva MiFID (articoli 21-23), che specificano, fra l’altro, come le imprese devono individuare i conflitti di interesse, stabilire, attuare e mantenere un’efficace politica dei conflitti di interessi per identificare e gestire e/o manifestare i conflitti di interesse, e registrare i servizi o le attività che comportano un rischio concreto di danno agli interessi dei clienti.
26. È quindi necessario che le imprese garantiscano di avere in atto adeguati dispositivi organizzativi e che gli strumenti finanziari offerti ai clienti (esistenti o potenziali), non presentino alcun rischio per gli interessi dei clienti a causa delle pressioni a cui sono sottoposte per la capitalizzazione.
27. Il dovere di gestire i conflitti di interesse si applica a tutta l’azienda e a tutte le sue funzioni e settori. Per esempio, nel contesto della vendita di strumenti finanziari propri, ciò significa che una azienda deve adeguatamente identificare e gestire i conflitti che sorgono tra la parte della società che sta cercando di gestire i requisiti patrimoniali dell’impresa e la parte della società che sta cercando di raccomandare o vendere strumenti finanziari alla clientela (ad esempio informative e altre norme di comportamento).
28. Nel suo recente parere sulle ‘pratiche MiFID per le imprese che vendono prodotti complessi’, l’ESMA ha richiamato l’attenzione delle istituzioni finanziarie sui conflitti di interesse derivanti dalla vendita di strumenti propri:
‘ Nella vendita di prodotti complessi i conflitti di interesse emergono soprattutto quando il venditore è l’emittente, o quando agisce come controparte della transazione. La funzione di controllo della conformità dovrebbe considerare se gli incentivi relativi al prodotto creano conflitti di interesse (…). Le NCAs (Autorità nazionali competenti) dovrebbero monitorare che le imprese si assicurino che tali conflitti siano identificati e gestiti ‘.
Remunerazione
29. Anche la retribuzione del personale è particolarmente rilevante. I requisiti sui conflitti di interesse di cui sopra dovrebbero applicarsi anche a tutti gli accordi sui compensi e le remunerazioni che potrebbero incentivare i dipendenti degli istituti a vendere strumenti finanziari propri delle istituzioni rispetto ad altri strumenti, a scapito dei clienti.
30. Nelle sue linee guida in materia di retribuzione, l’ESMA ha fatto esplicito riferimento al piano delle politiche di remunerazione e alle prassi seguite nelle situazioni specifiche di imprese che vendono i loro propri strumenti (considerazioni analoghe possono essere espresse sulla vendita di strumenti finanziari emessi da soggetti dello stesso gruppo). In particolare, le linee guida stabiliscono che:
‘Le politiche di remunerazione e le prassi devono essere progettate in modo tale da non creare incentivi che possono portare le persone in questione a favorire i propri interessi o gli interessi dell’azienda (per esempio nel caso di autocollocamamento o quando una società promuove la vendita di prodotti per lei più redditizi), a potenziale danno dei clienti’.
Informazioni ai clienti – chiare, corrette e non fuorvianti
31. L’articolo 19 (2) della MiFID I e l’articolo 27 della Direttiva di esecuzione MiFID descrivono come tutte le informazioni, comprese le comunicazioni di marketing, indirizzate dalle imprese ai clienti / potenziali clienti, devono essere corrette, chiare e non fuorvianti.
32. L’articolo 19 (3) della direttiva MiFID I e gli articoli 30 e 31 della direttiva di esecuzione MiFID specificare anche il tipo di informazioni che dovrebbero essere fornite a clienti o potenziali clienti in modo che essi possano ragionevolmente comprendere la natura delle informazioni relative all’impresa che offre l’investimento e i suoi servizi e la natura e i rischi del servizio o prodotto che viene loro offerto, compreso l’obbligo di fornire opportuni orientamenti e avvertenze sui rischi. Un’informazione adeguata ai clienti dovrebbe includere anche una descrizione della politica sui conflitti di interesse seguita dall’impresa, che comprenda riferimenti alle misure adottate per gestire i conflitti derivanti dalla vendita di strumenti finanziari propri (o strumenti finanziari emessi da soggetti dello stesso gruppo). L’impresa non sarebbe conforme a tale obbligo di informazione se questo elemento venisse nascosto o omesso.
33. Nel parere dell’ESMA sulle pratiche MiFID per le aziende che vendono prodotti complessi, l’ESMA ha espresso preoccupazioni su come i requisiti di informazione MiFID sono applicati dalle imprese in un’era di strumenti finanziari sempre più complessi6. Queste preoccupazioni sono valide nel caso degli strumenti finanziari descritti nelle sezioni precedenti di questo documento. Nel suo parere, l’ESMA ha indicato che le informazioni fornite ai clienti dovrebbe includere: i potenziali benefici e rendimenti nel modo più semplice possibile, la portata e la natura di qualsiasi garanzia o protezione del capitale offerta, le potenziali conseguenze per i clienti che cercano di vendere o di uscire anticipatamente dall’investimento.
La consulenza sugli investimenti
34. L’articolo 4 (1) (4) della direttiva MiFID I definisce la consulenza in materia di investimento come la prestazione di raccomandazioni personalizzate nei confronti di un cliente, sia su richiesta del cliente che su iniziativa della società, rigiardo a una o più operazioni relative a strumenti finanziari. L’articolo 52 della direttiva di esecuzione MiFID precisa ulteriormente questa definizione, chiarendo che la raccomandazione personale dovrebbe essere presentata come adatta per l’investitore o potenziale investitore o dovrebbe essere basata sulla considerazione delle circostanze relative alla persona.
35. Il servizio di di consulenza sugli investimenti fa scattare l’obbligo di ottenere le informazioni necessarie sulle caratteristiche personali del cliente o potenziale cliente al fine di consentire all’impresa di raccomandare al cliente o potenziale cliente gli strumenti finanziari adatti (si veda la sezione sulla adeguatezza e appropriatezza) .
36. Come già ricordato dall’ESMA, la presentazione di uno strumento finanziario come adatto per l’investitore, sia in modo esplicito che implicito, costituisce un consiglio di investimento ai sensi della direttiva MiFID (7). A questo proposito, anche nelle situazioni in cui un’impresa prevede una clausola di non responsabilità secondo la quale nessuna raccomandazione viene data, tale impresa potrebbe ancora essere considerata prestare un servizio di consulenza in materia di investimento (8).
Idoneità e adeguatezza
37. Tutte le imprese che prestano un servizio di consulenza per gli investimenti o gestione di portafoglio hanno l’bbligo previsto dalla MiFID di valutare se gli strumenti o servizi finanziari sono adatti ai loro clienti (articolo 19 (4) della direttiva MiFID I e articoli 35 e 37 della direttiva di applicazione MiFID). Ciò dovrebbe includere una valutazione delle seguenti informazioni ‘necessarie’ sul cliente o potenziale cliente: conoscenza ed esperienza del tipo specifico di prodotto o servizio (per comprendere i rischi connessi); Situazione finanziaria; e obiettivi dell’ investimento, in modo tale da consentire all’impresa di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti al cliente (o potenziale cliente).
38. La particolare combinazione di una notevole complessità del prodotto e di un grave conflitto di interessi può rappresentare non solo una sfida alla capacità di comprendere del cliente, ma anche alla conoscenza e capacità del personale addetto alla vendita. Le imprese devono garantire che i consulenti di investimento nel mercato al dettaglio, in particolare, abbiano una qualificazione adeguata prima di fornire consigli di investimento. Inoltre, il conflitto di interessi potrebbe compromettere l’integrità del personale addetto alla vendita, con il rischio di vendite non idonee. Pertanto, le imprese dovrebbero dedicare una particolare attenzione alla formazione del personale adetto alla vendita responsabile dei rapporti con i clienti e, in particolare, del personale che fornisce consulenza.
39. La portata delle informazioni raccolte può variare. Per determinare le informazioni che sono ‘necessarie’ e rilevanti, le imprese di investimento dovrebbero prendere in considerazione: il tipo di strumenti finanziari che l’impresa può raccomandare (compresa la sua complessità e il livello di rischio) e la natura, le esigenze e le circostanze del cliente. Mentre la portata delle informazioni da raccogliere può variare, lo standard per assicurare che una raccomandazione o un investimento effettuato per conto del cliente sia adatto al cliente rimane lo stesso.
40. Ad esempio, quando propongono l’accesso a strumenti finanziari nuovi, complessi, rischiosi o illiquidi, le imprese dovrebbero considerare attentamente la necessità di raccogliere ulteriori approfondite informazioni sul cliente rispetto a quelle che raccolgono per gli strumenti meno complessi o rischiosi. Gli strumenti finanziari di cui alle sezioni precedenti presentano caratteristiche di rischio o di complessità o di mancanza di liquidità e le imprese devono prestare particolare attenzione per garantire il rispetto di tali requisiti.
41. Allo stesso modo, è fondamentale per le imprese prendere in considerazione la situazione del cliente o potenziale cliente al fine di garantire il rispetto dell’obbligo di idoneità specificato nel MiFID; per esempio, di solito bisognerebbe raccogliere informazioni più approfondite per i clienti potenzialmente vulnerabili che accedono per la prima volta a una consulenza sugli investimenti. Questo per garantire che le imprese siano in grado di valutare la capacità di comprendere del cliente, e di sopportare il rischio finanziario connesso agli strumenti proposti. Come previsto dall’articolo 37 della direttiva di esecuzione MiFID, le imprese non dovrebbero incoraggiare un cliente o potenziale cliente a non fornire le informazioni necessarie ai fini della valutazione di idoneità.
42. Inoltre, al momento di valutare l’idoneità degli strumenti o servizi finanziari offerti ai loro clienti, tutte le imprese dovrebbero garantire l’identificazione e la riduzione della concentrazione del rischio.
Le linee guida ESMA su alcuni aspetti dei requisiti di idoneità MiFID (ESMA 012/387) indicano chiaramente che:
‘Una società dovrebbe definire le politiche e le procedure che le consentono di garantire che i servizi di consulenza e di gestione dei portafogli forniti al cliente tengano conto di un adeguato livello di diversificazione del rischio’.
43. In pratica, questo significa che la valutazione effettuata dalla società, sia sullo strumento che sulla situazione del cliente, prima di fare una raccomandazione personale, dovrebbe essere commisurata alla raffinatezza, rischiosità, unicità dello strumento proposto e alla situazione personale del cliente. Pertanto, il personale adetto alla vendita deve avere un insieme di abilità per poter effettuare una valutazione corretta, nel contesto di una struttura di prodotti altamente complessa.
44. La valutazione di idoneità rientra nella responsabilità dell’impresa di investimento e le imprese dovrebbero evitare di affermare o dare l’impressione che è il cliente a decidere sulla convenienza dell’investimento. Analogamente a quanto è stato spiegato nella sezione relativa alla consulenza sugli investimenti, le imprese dovrebbero evitare di indicare, per esempio, che un certo strumento finanziario è stato ritenuto idoneo dal cliente, o di richiedere al cliente la conferma che uno strumento o servizio è adeguato (9).
45. Per le vendite di strumenti finanziari complessi fatte al di fuori di un servizio di consulenza (servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti o gestione di portafoglio), l’articolo 19 (5) della MiFID I e gli articoli 36 e 37 della direttiva di esecuzione MiFID richiedono alle imprese di valutare se il servizio o il prodotto previsto è appropriato per il cliente, tenendo conto delle esperienze e delle conoscenze del cliente (vale a dire, se il cliente è in grado di capire i relativi strumenti finanziari e il loro rischio).
46. L’articolo 19 (5), della MiFID I richiede che, se un’impresa ritiene, sulla base delle informazioni ricevute dal suo cliente, che il prodotto o il servizio non sia adatto al cliente, l’impresa debba avvertire il cliente. Qualora il cliente non abbia fornito all’impresa informazioni sufficienti per una valutazione di adeguatezza, l’impresa deve comunicare un avviso al cliente o potenziale cliente che non ha potuto determinare se il prodotto o il servizio è adatto al cliente.
47. Per quanto riguarda la valutazione di idoneità, le imprese non incoraggeranno un cliente o potenziale cliente a non fornire le informazioni necessarie ai fini della valutazione di adeguatezza. Inoltre, l’obbligo generale di agire secondo onestà, equità e professionalità, nel migliore interesse dei clienti, si applica a tutti i servizi di investimento prestati dalle imprese.
48. Indipendentemente dal servizio di investimento fornito e dal test effettuato dalla società (sull’idoneità o adeguatezza), si applicano i requisiti in materia di informazioni fornite ai clienti specificati nella sezione di cui sopra. Le informazioni fornite ai clienti che ricevono qualsiasi servizio di investimento (sulla base di una consulenza o meno) devono sempre includere una descrizione chiara e sufficientemente dettagliata della natura e dei rischi degli strumenti finanziari, per consentire al cliente di prendere le sue decisioni di investimento con cognizione di causa.
La governance del prodotto
49. Nel suo parere sul tema ‘Prodotti Retail Strutturati – Buone pratiche per le modalità di governance del prodotto’ (10) l’ESMA osserva inoltre che gli investitori al dettaglio possono avere difficoltà a comprendere i fattori di rischio e rendimento dei prodotti retail strutturati (SRP) e specifica un non esaustivo elenco di esempi di buone pratiche che illustrano le modalità che le imprese potrebbero mettere in atto per migliorare la loro capacità di tutela degli investitori.
50. Gli esempi di buone pratiche comprendono disposizioni in materia di: organizzazione generale delle modalità di governance del prodotto; design del prodotto; test dei prodotti; individuazione del mercato di riferimento; strategia di distribuzione; trasparenza dei costi; e opportunità di uscita. La sezione ‘Definizioni’ rende esplicito che le buone pratiche presentate dovrebbero applicarsi anche alle imprese che distribuiscono i propri SRP.
Proposte MiFID II
51. MiFID II rafforzerà senza concretamente alterare le disposizioni MiFID I di cui sopra, in relazione ai conflitti di interesse, alle informazioni chiare, corrette e non fuorvianti, alla idoneità e appropriatezza. (11) Inoltre, è stato richiesto all’ESMA di prestare consulenza tecnica alla Commissione per l’adozione degli atti delegati alla Commissione sotto MiFID II in una serie di settori, tra cui i requisiti organizzativi e sullo svolgimento del business. Nel suo progetto di consulenza tecnica, l’ESMA si occupa dei vari obblighi di cui sopra. Di particolare rilevanza sono le proposte elaborate dall’ESMA per esprimere pareri tecnici in materia di conflitti di interesse, compresi la sottoscrizione e il collocamento.
52. Il parere dell’ESMA sul progetto di consulenza tecnica alla Commissione sulla direttiva MiFID II mira soprattutto ad evitare che le imprese facciano eccessivo affidamento sulla comunicazione dei conflitti ai clienti, e invece prestino una maggiore attenzione alla gestione efficace e alla prevenzione dei conflitti (compresa l’ordinaria revisione degli accordi sui conflitti di di interesse). Inoltre, il documento consultivo dell’ ESMA propone anche requisiti più specifici su misura per la gestione dei conflitti di interessi nel contesto della sottoscrizione e del collocamento, compreso il collocamento di strumenti propri (o strumenti emessi da altre entità del gruppo) da parte delle imprese.
53. In particolare, il progetto sulla consulenza tecnica alla Commissione afferma che le imprese di investimento e gli istituti di credo impegnati nel collocamento di strumenti finanziari propri o di altre imprese del gruppo presso i loro clienti, inclusi i depositanti, devono mettere in atto procedure chiare per l’identificazione e la gestione dei potenziali conflitti di interesse che sorgono in relazione a questo tipo di attività. Tali procedure possono anche prendere considerazione l’astensione dall’intraprendere attività in cui i conflitti di interessi non possono essere gestiti in modo adeguato, per evitare eventuali effetti negativi sulla clientela.
54. EIOPA ha ricevuto un mandato simile da parte della Commissione europea per un parere tecnico a seguito di una modifica della direttiva sull’intermediazione assicurativa (IMD) da parte di MiFID II. EIOPA ha pubblicato un documento di discussione sul conflitto di interessi nella vendita di prodotti di investimento assicurativi, che si concentra sui conflitti di interesse che potrebbero danneggiare i consumatori e su come questi conflitti di interesse possono essere meglio evitati o gestiti. Questioni specifiche relative alla distribuzione dei titoli assicurativi riguardano la proporzionalità e la gestione dei pagamenti di terze parti (“Incentivi”).
note:
- Questo è già stato oggetto di una raccomandazione di vigilanza concernente la commercializzazione dei titoli di debito in uno Stato membro.
- Vale a dire, la direttiva 2004/39 / CE (MiFID I) e la Direttiva di implementazione 2006/73 / CE. Mentre questo promemoria è rivolto principalmente agli istituti di credito che vendono gli strumenti finanziari sopra indicati agli investitori, i requisiti di questo richiamo si applicano anche agli enti creditizi che forniscono servizi di investimento, nonché alle imprese di investimento. La maggior parte di questi requisiti sono rilevanti anche per i gestori dei servizi di investimento, ai sensi dell’articolo 6 (3) della direttiva 2009/65 / CE (direttiva OICVM) e l’articolo 6 (4) della direttiva 2011/61 / UE (direttiva sui gestori dei fondi di investimento alternativi).
- Molti dei requisiti MiFID citati in questo documento si applicano anche ai rapporti con i clienti non al dettaglio. Tuttavia, l’attenzione del documento è principalmente rivolta ai servizi ai clienti al dettaglio.
- Parere sulle pratiche MiFID per aziende che vendono prodotti complessi (ESMA / 2014/146).
- Orientamenti in materia di politiche di remunerazione e prassi ai sensi della direttiva MiFID (ESMA / 2013/606).
- Parere sulle pratiche MiFID per aziende che vendono prodotti complessi (ESMA / 2014/146).
- A condizione che gli altri elementi giuridici della definizione di consulenza per gli investimenti siano soddisfatte (Domande e risposte – Comprendere la definizione di consulenza ai sensi della MiFID, CESR / 10-293).
- Per esempio, se una società ha dichiarato che un certo strumento finanziario potrebbe soddisfare le esigenze di un particolare cliente, l’inclusione di una clausola in cui si dice che non si trattava di consulenza è improbabile che cambi la natura della comunicazione di raccomandazione personale al cliente.
- Un’analisi più completa dei requisiti di idoneità MiFID è inclusa negli orientamenti dell’ESMA su alcuni aspetti dei requisiti di idoneità MiFID (ESMA / 2012/387).
- ESMA / 2014/332
- L’articolo 23 della MiFID II afferma esplicitamente che le imprese di investimento sono tenute non solo a identificare, ma anche a prevenire o gestire i conflitti di interesse.